ACÓRDÃO DO CONSUP N.º 01531/21 (PUBLICADA NO DOE DE 27.09.21)

Processo n.º 202100004083307

Apreciação de Proposta de Súmula n.º 002/21

Interessado: CONSELHO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO -

Autor da Proposição: Conselheiro Evandro Luis Pauli

Relatora: Conselheira Virgínia Pereira de Menezes Santos

Representante Fazendário: Dr. Moyses Miguel da Silva Jr

SÚMULA Nº 007: Na exigência fiscal decorrente de operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal deve incidir a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas não sujeitas ao regime do Simples Nacional, conforme previsto nos artigos 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f" e 34 da Lei Complementar nº 123/06.

ACÓRDÃO - O Conselho Administrativo Tributário, em sessão realizada no dia 30 de agosto de 2021, manifestando-se pela totalidade dos Conselheiros efetivos, decidiu, por unanimidade de votos, aprovar a Súmula 007 com pequenos ajustes na proposta original, assim redigida: “Na exigência fiscal decorrente de operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal deve incidir a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas não sujeitas ao regime do Simples Nacional, conforme previsto nos artigos 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” e 34 da Lei Complementar nº 123/06.” Votaram os Conselheiros Virgínia Pereira de Menezes Santos, Cláudio Henrique de Oliveira, Adonídio Neto Vieira Júnior, José Eduardo Firmino Mauro, Washington Luis Freire de Oliveira, André Luiz Cançado Thomé, Rafael Bosco Ferreira Melo, Emircesar Guimarães Baiocchi, Gerluce Castanheira Silva Pádua, Andrea Aurora Guedes Vecci, Mário de Oliveira Andrade, Valdir Mendonça Alves, Cícero Rodrigues da Silva, Simon Riemann Costa e Silva, Valéria Cristina Batista Fonseca, José Pereira D'Abadia, Adriane do Carmo Miranda Moura, Samuel Albernaz, Victor Augusto de Faria Morato e Rickardo de Souza Santos Mariano.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de proposta de enunciado de súmula encaminhada pelo Conselheiro Evandro Luís Pauli ao Presidente do Conselho Administrativo Tributário, por meio do Memorando nº 003.2021/CAT.CONSUP e em conformidade com o prescrito no §2º do artigo 22 da Lei nº 16.469/09, de 19 de janeiro de 2009, contendo o seguinte texto sugestivo de verbete:

Em relação à exigência fiscal relativa a omissão de receita/saída decorrente de operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal, deve incidir a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas não sujeitas ao regime do Simples Nacional, conforme previsto nos artigos 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” e 34 da Lei Complementar nº 123/06.

O objetivo da Súmula proposta é consolidar o entendimento reiterado proferido em inúmeras decisões deste Conselho Administrativo Tributário e tornar obrigatória as decisões relativas às operações e prestações desacobertadas de documentação fiscal, constatadas pela fiscalização tributária, para que seja aplicada a legislação tributária concernente às demais pessoas jurídicas, isto é, do regime normal de tributação do ICMS, nos termos do artigo 13, § 1, inciso XIII, alínea ‘f” da Lei Complementar nº 123/06.

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Da fundamentação apresentada pelo Conselheiro proponente, destaco o seguinte excerto:

“Ratifica esse entendimento o Parecer Normativo nº 012/17-SRE, que assim dispõe em sua ementa:

O ICMS devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme preceitua o art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006.

O referido Parecer, após tecer comentários relevantes sobre uma interpretação equivocada dada em relação ao §2º do artigo 82 da Resolução CGSN nº 94/2011 (que foi revogado em 27/08/2015, acabando com a controvérsia), assim concluiu:

Em face das considerações traçadas, fixamos o entendimento de que:

1 - o ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, fora do regime diferenciado, conforme preceitua o art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006;

2 - a revogação do § 2º do art. 82 da Resolução CGSN nº 94/2011, em 27/08/2015, não obsta a aplicação do mandamento inserto no art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, em vigor desde 1º de julho de 2007, tendo em vista ser inaplicável à situação em tela o disposto no art. 146 do CTN.

Assim, diante da interpretação exarada pela Administração Tributária em relação a matéria e a revogação do dispositivo, não mais subsiste a controvérsia, inclusive em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente à revogação do referido §2º do artigo 82 da Resolução CGSN nº 94/2011.

Complementando a matéria, o artigo 34 da Lei Complementar nº 123/06 disciplina que são aplicáveis às empresas do Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional:

Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Neste sentido, em conjunto com a legislação acima transcrita, este artigo ratifica a aplicação das presunções de omissões de receitas constatadas nas empresas optantes pelo Simples Nacional, que se caracterizam como omissões de receita e/ou vendas de mercadorias sem documentação fiscal, previstas no §1º do artigo 25 da Lei nº 11.651/91 (CTE).

§ 1º Presume-se decorrente de operação ou prestação tributada não registrada, o valor apurado, em procedimento fiscal, correspondente:

[...]

Portanto, independentemente da constatação de falta de emissão de documentação fiscal na fiscalização de trânsito ou em levantamento fiscal/auditoria (que era a principal controvérsia outrora), sendo constatadas omissões de receitas e/ou saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras de tributação e fiscalização previstas no regime normal de tributação, que são aplicáveis às demais empresas não sujeitas ao referido regime de tributação diferenciado.”

O insigne Conselheiro Evandro Luís Pauli, para cumprir o requisito imposto pelo artigo 22 e seu § 1º, da Lei n.º 16.469/09, apresentou 06 (seis) decisões deste Egrégio Conselho Administrativo Tributário, todas consentâneas com o entendimento ora narrado. Deixo de reproduzi-las na íntegra, por entender prescindível, citando abaixo os respectivos números para consulta oportuna.

1) Acórdão nº 00190/21 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011600534402, julgado em 19/11/2020, autor do voto Conselheiro: VICTOR AUGUSTO DE FARIA MORATO;

2) Acórdão nº 01107/20 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011502645706, julgado em 25/05/2020, autor do voto Conselheiro: WASHINGTON LUIS FREIRE DE OLIVEIRA;

3) Acórdão nº 0262/21 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011503688999, julgado em 24/11/2020, autora do voto Conselheira: GERLUCE CASTANHEIRA SILVA PÁDUA;

4) Acórdão nº 0266/21 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011503692597, julgado em 24/11/2020, autora do voto Conselheira: GERLUCE CASTANHEIRA SILVA PÁDUA;

5) Acórdão nº 0667/17 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011402961274, julgado em 27/04/2017, autor do voto Conselheiro: JOSÉ FERREIRA DE SOUSA;

6) Acórdão nº 0290/21 do Conselho Superior, Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011600501407, julgado em 23/11/2020, autora do voto Conselheira: VALERIA CRISTINA BATISTA FONSECA.

Referida proposta foi recebida pelo Presidente do CAT que, nos termos regimentais, determinou a realização de sorteio do relator e ainda, para que fosse pautada para julgamento, em sessão específica, no dia 30/08/2021, além de propiciar amplo conhecimento à totalidade dos Conselheiros, bem como o encaminhamento dos autos para que o Assessor Especial da Representação Fazendária apresentasse parecer.

Nenhuma redação alternativa foi entregue à Secretaria- Geral, até o 10º (décimo) dia anterior à data prevista para a sessão de julgamento da proposta.

A Assessoria Especial da Representação Fazendária, nos termos do que dispõe o art. 10-A, § 2º, iniciso III, do Decreto nº 6.930/09, apresentou manifestação favorável, contendo extenso arrazoado para aquiescer com a proposta da súmula supratranscrita.

O ilustre representante fazendário enfatizou que “A súmula tem que descrever a interpretação pacífica ou majoritária adotada pelo Conselho Administrativo Tributário (CAT) a respeito de um tema específico, a partir do julgamento de diversos casos análogos. A sua finalidade é tornar pública a jurisprudência do CAT para a sociedade, bem como de promover a celeridade e uniformidade entre as decisões.”

Na sessão realizada no dia 30.08.2021, os conselheiros efetivos participantes acordaram algumas alterações no texto do enunciado original, que passou a ter a seguinte redação para apreciação e votação.

“Na exigência fiscal decorrente de operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal deve incidir a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas não sujeitas ao regime do Simples Nacional, conforme previsto nos artigos 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f” e 34 da Lei Complementar nº 123/06.”

É o breve relatório.

VOTO

O enunciado de Súmula proposto diz respeito à observância da legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas para a cobrança do ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, conforme preceitua os art. 13, § 1º, inciso XIII e 34 da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006.

A presente apreciação tem por fim analisar a adequação e a pertinência do enunciado proposto à jurisprudência firmada por este Conselho sobre a aplicação da legislação tributária estadual, nos casos de omissão de receita/saída, decorrente de operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal.

Pela leitura das considerações efetuadas pela Assessoria Especial de Representação Fazendária - ASSERF em seu parecer endereçado ao Exmo. Sr. Presidente deste Conselho, verifica-se que além das 6 decisões apresentadas pelo Conselheiro propositor, consta em sua peça a relação de 04 (quatro) autos de infração no mesmo sentido da súmula proposta, a saber: 4011600534593 (Data do Julgamento: 04/03/2020); 4011800922040 (Data do Julgamento: 10/06/2020); 4011503452790 (Data do Julgamento: 09/07/2020) e 4011502201310 (Data do Julgamento: 23/11/2020).

Em consulta realizada no sistema da Secretaria da Economia, relativamente a todos os autos de infração aqui mencionados, restou claro que no mérito, o Conselho Superior decidiu em todos os casos, pela procedência do auto de infração com aplicação da legislação tributária estadual.

Nesse sentido, ratifico o posicionamento exarado pela Assessoria Especial da Representação Fazendária de que há total pertinência entre a ementa da proposta de súmula com a ratio decidendi dos julgados paradigmas, que abaixo transcrevo:

*Ratio decidendi*	Síntese
PAT - 4011600534402 [...] No que concerne à assertiva da recorrente de que no período fiscalizado se encontrava enquadrada no regime do simples nacional, portanto a omissão de receita objeto da autuação deveria seguir a legislação de regência do simples nacional, calhar trazer à transcrição as disposições elencadas na Lei Complementar n.º 123/2006, artigos 13, §1º, inc. XIII, alíneas “e” e “f” e 34, a seguir reproduzidas: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...] §1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII – ICMS devido: [...] e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; [...] Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional." Consoante consignado no texto normativo em destaque, as omissões de receitas, a exemplo das decorrentes da não emissão de documentação fiscal, constituem hipóteses que afastam por completo a incidência do regime diferenciado de tributação, ou seja, não há que se falar em aplicação das regras do Simples Nacional na constatação de omissão de saída de mercadorias.	O ICMS devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídasdecorrente de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme preceitua o art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006 (Parecer Normativo nº 12/17- SRE).
PAT - 4011502645706 [...] A interpretação dos julgamentos anteriores, no sentido de que somente as irregularidades constatadas por meio da fiscalização de trânsito seriam tributadas pela legislação aplicável às pessoas jurídicas enquadradas no regime normal, não parece se adequar a melhor técnica interpretativa. Primeiro, porque a Lei Complementar nº 123/06, em seu artigo 13, § 1º, “f”, determinou claramente, sem maiores esforços interpretativos, que, nas operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal (omissão de receitas), seja aplicada a legislação tributária atribuída às demais pessoas jurídicas. Segundo, porque, para prevalecer a interpretação de que as hipóteses definidas nas alíneas “e” e “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC 123/06 somente se efetivariam quando a irregularidade fosse constatada por meio das atividades de fiscalização de trânsito e similares, teria que se admitir a possibilidade de a Resolução, editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, poder estabelecer restrição ao alcance da Lei Complementar. Nessa linha de pensamento, a única interpretação possível e que preserva a unidade e a coesão do sistema de princípios e normas da ordem jurídica é a de que a hipótese contida no § 2º do art. 82 da Resolução CGSN nº 94/2011 tão somente especifica uma situação em que deve ser aplicada a legislação pertinente às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, o que não importa em alterar ou restringir o alcance da regra geral estabelecida na lei complementar.	A exigência fiscal relativa a omissão de saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, nos termos art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006, deve incidir a alíquota do ICMS aplicável a pessoa jurídica não sujeita ao regime do Simples Nacional.
PAT - 4011503688999 [...] A questão central do presente lançamento se restringe a esclarecer se o fato do § 2° do art. 82 da Resolução CGSN n° 94/2011 ter sido revogado somente em 27/08/2015 impede a exigência do imposto omitido aplicando o regime normal de tributação para o exercício de 2013, caracterizado pelo suprimento indevido na conta Caixa. Cumpre esclarecer que durante um curto período de tempo havia um equívoco quanto a interpretação atribuída ao §2° do artigo 82 da Resolução nº 94/2011. Contudo, importa ressaltar, que antes mesmo da revogação em 2015 do referido dispositivo legal, já havia previsão expressa na Lei Complementar nº 123/06, artigo 13, § 1°, inciso XIII, alínea f, conforme abaixo transcrito, que autorizava a exigência pelo regime normal de tributação, nas omissões de saídas, ou seja, nas operações de saídas desacobertadas de documentação fiscal: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. (...) XIII - ICMS devido: (...) f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; Dispõe ainda, no artigo 34 do texto normativo acima mencionado, que se aplicam à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional. Consoante consignado no texto normativo em destaque, as omissões de receitas, decorrentes da não emissão de documentação fiscal, constituem hipóteses que afastam por completo a incidência do regime diferenciado de tributação, logo, não há que se considerar a aplicação das regras do Simples Nacional nas omissões de saídas de mercadorias.	O ICMS devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas conforme preceitua o art. 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nª 123/06, de 14 de dezembor de 2006.
PAT - 4011503692597 [...] Ratio decidendi idêntica ao PAT 4011503688999.	Ver PAT 4011503688999
PAT - 4011402961274 [...] Assim, ICMS devido na operação desacobertada de documento fiscal não é abrangido pelo Simples Nacional e constituirá um outro montante de imposto a recolher, além daquele valor apurado na forma desse regime e a ser recolhido em documento único de arrecadação. Em harmonia com os arts. 13, VII, § 1º, XIII, “f” (já transcrito) e 34 da Lei Complementar 123/06 e com seus arts. 4º, VII e 5º, X, “f”, já referidos, a Resolução CGSN 94/11, prevê a em seu art. 82, caput, § 2 º, a aplicação às optantes pelo Simples Nacional de todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional, bem com a exigência, mediante lançamento e segundo a legislação aplicável aos não optantes pelo regime, do ICMS devido por operações e prestações desacobertadas de documentação fiscal, conforme disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do Art. 13 da Lei Complementar nº 123/06.	O ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de documentação não é abrangido pelo Simples Nacional e constitui um outro montante de imposto a ser recolhido, além daquele apurado pelo contribuinte na forma desse regime (arts. 13, VII, § 1º, XIII, "f" da Lei Complementar 123/06 e 4º, VII e 5º, X, "f" da Resolução CGSN 94/11).
PAT - 4011600501407 [...] Outro ponto apresentado pela defesa, seria que pelo fato de ser optante do Simples Nacional para o período autuado, deveria ser aplicada a legislação da Lei Complementar n. 123/2006 e Resoluções CGSN números 94/2011 e 122/2015. E para que o fisco pudesse aplicar a presunção prevista no artigo 25, §§1º e 2º, da lei 11.651/9, somente seria possível se excluísse a empresa do referido regime. Insta destacar que, o argumento apresentado pela Recorrente não tem amparo no artigo 34, da Lei Complementar n. 123/2006, a norma é clara ao dizer que se aplicam às empresas optantes do Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional. Ainda, em sentido contrário ao argumento apresentado pela Recorrente, encontra-se previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, “f”, da Lei Complementar n. 123/2006, que nas operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal, o ICMS devido deverá observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.	Aplica-se à empresa optante do Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional, artigo 34, da Lei Complementar n. 123/06.
PAT 4011600534593 [...] No que concerne à assertiva da recorrente de que no período fiscalizado se encontrava enquadrada no regime do simples nacional, portanto a omissão de receita objeto da autuação deveria seguir a legislação de regência do simples nacional, calhar trazer à transcrição as disposições elencadas na Lei Complementar n.º 123/2006, artigos 13, §1º, inc. XIII, alíneas “e” e “f” e 34, a seguir reproduzidas: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...] §1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII - ICMS devido: [...] e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; [...] Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional." Consoante consignado no texto normativo em destaque, as omissões de receitas, a exemplo das decorrentes da não emissão de documentação fiscal, constituem hipóteses que afastam por completo a incidência do regime diferenciado de tributação, ou seja, não há que se falar em aplicação das regras do Simples Nacional na constatação de omissão de saída de mercadorias. Neste diapasão, as omissões de receitas/saídas decorrentes de operações sem documentação fiscal, promovidas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a tributação do ICMS deve ser feita consoante regra expressamente prescrita no inciso XIII do §1º do art. 13 da LC n.º 123/2006.”	As omissões de receitas/saídas decorrentes de operações sem documentação fiscal, promovidas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a tributação do ICMS deve ser feita consoante regra expressamente prescrita no inciso XIII do §1º do art. 13 da LC n.º 123/2006.
PAT 4011800922040 [...] Ratio decidendi idêntica ao PAT 4011600534593	Ver PAT 4011600534593
PAT 4011503452790 [...] Quanto ao mérito, alega o sujeito passivo que a acusação seria a apreensão de documentos e não mercadorias sem documentos, apontando que não reconheceria a veracidade dos valores constantes dos documentos e que não saberia se os valores “anotados em papel encontrados pelo fisco” seriam “realmente decorrente de vendas de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais”. [...] Aduziu, além disso, que teria sido adotado procedimento equivocado, por ser o contribuinte optante do Simples Nacional, motivo que invocaria a aplicação das regras constantes da Lei Complementar nº 123/06 e seus anexos. [...] Nesse ponto, não cabe razão ao recurso do sujeito passivo, isso porque consoante previsão expressa do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, da LC nº 123/06, toda e qualquer operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, praticada por empresa optante pelo regime do Simples Nacional, deve ser tributada pela legislação aplicável às pessoas jurídicas enquadradas no regime normal de tributação, ou seja a legislação tributária estadual. Desta feita, a omissão de receitas/saídas, ocasionada pela falta de emissão de documento fiscal por empresas optantes pelo Simples Nacional, configura situação excluída da tributação na forma do Simples Nacional, sujeita, portanto, à regra geral de tributação estadual.	A omissão de receitas/saídas, ocasionada pela falta de emissão de documento fiscal por empresas optantes pelo Simples Nacional, configura situação excluída da tributação na forma do Simples Nacional, sujeita, portanto, à regra geral de tributação estadual.
PAT 4011502201310 [...] Sujeito passivo também alegou, em sustentação oral, que a empresa, na época da ocorrência dos fatos geradores, estava enquadrada no regime tributário do Simples Nacional e, por conta disso, deveria ter sido aplicada a alíquota deste regime e não a alíquota do regime normal de tributação. Mas não procede o argumento do sujeito passivo, já que o presente caso é de constatação de omissão de receita decorrente de saídas de mercadorias em operações desacobertadas de documentação fiscal. Neste caso aplica-se ao sujeito passivo a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas, ou seja, fora do regime de substituição tributária, conforme preceitua o artigo 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nº 123/06: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...] § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII - ICMS devido: [...] e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal; f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; [...] Ratifica esse entendimento o Parecer Normativo nº 012/17-SER. Somente seria caso de aplicação da alíquota do regime do Simples Nacional se a omissão de saída fosse decorrente de documento fiscal regularmente emitido e não registrado, que não foi o caso em questão.	O presente caso é de constatação de omissão de receita decorrente de saídas de mercadorias em operações desacobertadas de documentação fiscal. Neste caso aplica-se ao sujeito passivo a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas, ou seja, fora do regime de substituição tributária, conforme preceitua o artigo 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nº 123/06.

Ratio decidendi

Síntese

PAT - 4011600534402

[...]

No que concerne à assertiva da recorrente de que no período fiscalizado se encontrava enquadrada no regime do simples nacional, portanto a omissão de receita objeto da autuação deveria seguir a legislação de regência do simples nacional, calhar trazer à transcrição as disposições elencadas na Lei Complementar n.º 123/2006, artigos 13, §1º, inc. XIII, alíneas “e” e “f” e 34, a seguir reproduzidas:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII – ICMS devido:

[...]

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

[...]

Consoante consignado no texto normativo em destaque, as omissões de receitas, a exemplo das decorrentes da não emissão de documentação fiscal, constituem hipóteses que afastam por completo a incidência do regime diferenciado de tributação, ou seja, não há que se falar em aplicação das regras do Simples Nacional na constatação de omissão de saída de mercadorias.

O ICMS devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídasdecorrente de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação tributária aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme preceitua o art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006 (Parecer Normativo nº 12/17- SRE).

PAT - 4011502645706

[...]

A interpretação dos julgamentos anteriores, no sentido de que somente as irregularidades constatadas por meio da fiscalização de trânsito seriam tributadas pela legislação aplicável às pessoas jurídicas enquadradas no regime normal, não parece se adequar a melhor técnica interpretativa.

Primeiro, porque a Lei Complementar nº 123/06, em seu artigo 13, § 1º, “f”, determinou claramente, sem maiores esforços interpretativos, que, nas operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal (omissão de receitas), seja aplicada a legislação tributária atribuída às demais pessoas jurídicas.

Segundo, porque, para prevalecer a interpretação de que as hipóteses definidas nas alíneas “e” e “f” do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC 123/06 somente se efetivariam quando a irregularidade fosse constatada por meio das atividades de fiscalização de trânsito e similares, teria que se admitir a possibilidade de a Resolução, editada pelo Comitê Gestor do Simples Nacional, poder estabelecer restrição ao alcance da Lei Complementar.

Nessa linha de pensamento, a única interpretação possível e que preserva a unidade e a coesão do sistema de princípios e normas da ordem jurídica é a de que a hipótese contida no § 2º do art. 82 da Resolução CGSN nº 94/2011 tão somente especifica uma situação em que deve ser aplicada a legislação pertinente às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, o que não importa em alterar ou restringir o alcance da regra geral estabelecida na lei complementar.

A exigência fiscal relativa a omissão de saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, nos termos art. 13, § 1º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 123/06, de 14 de dezembro de 2006, deve incidir a alíquota do ICMS aplicável a pessoa jurídica não sujeita ao regime do Simples Nacional.

PAT - 4011503688999

[...]

A questão central do presente lançamento se restringe a esclarecer se o fato do § 2° do art. 82 da Resolução CGSN n° 94/2011 ter sido revogado somente em 27/08/2015 impede a exigência do imposto omitido aplicando o regime normal de tributação para o exercício de 2013, caracterizado pelo suprimento indevido na conta Caixa.

Cumpre esclarecer que durante um curto período de tempo havia um equívoco quanto a interpretação atribuída ao §2° do artigo 82 da Resolução nº 94/2011. Contudo, importa ressaltar, que antes mesmo da revogação em 2015 do referido dispositivo legal, já havia previsão expressa na Lei Complementar nº 123/06, artigo 13, § 1°, inciso XIII, alínea f, conforme abaixo transcrito, que autorizava a exigência pelo regime normal de tributação, nas omissões de saídas, ou seja, nas operações de saídas desacobertadas de documentação fiscal:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais

será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Dispõe ainda, no artigo 34 do texto normativo acima mencionado, que se aplicam à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Consoante consignado no texto normativo em destaque, as omissões de receitas, decorrentes da não emissão de documentação fiscal, constituem hipóteses que afastam por completo a incidência do regime diferenciado de tributação, logo, não há que se considerar a aplicação das regras do Simples Nacional nas omissões de saídas de mercadorias.

O ICMS devido pelas empresas enquadradas no Simples Nacional, nas hipóteses de omissões de receitas/saídas decorrentes de operações ou prestações desacobertadas de documento fiscal, deve ser exigido observando-se a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas conforme preceitua o art. 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nª 123/06, de 14 de dezembor de 2006.

PAT - 4011503692597

[...]

Ratio decidendi idêntica ao PAT 4011503688999.

Ver PAT 4011503688999

PAT - 4011402961274

[...]

Assim, ICMS devido na operação desacobertada de documento fiscal não é abrangido pelo Simples Nacional e constituirá um outro montante de imposto a recolher, além daquele valor apurado na forma desse regime e a ser recolhido em documento único de arrecadação.

Em harmonia com os arts. 13, VII, § 1º, XIII, “f” (já transcrito) e 34 da Lei Complementar 123/06 e com seus arts. 4º, VII e 5º, X, “f”, já referidos, a Resolução CGSN 94/11, prevê a em seu art. 82, caput, § 2 º, a aplicação às optantes pelo Simples Nacional de todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos tributos incluídos no Simples Nacional, bem com a exigência, mediante lançamento e segundo a legislação aplicável aos não optantes pelo regime, do ICMS devido por operações e prestações desacobertadas de documentação fiscal, conforme disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do Art. 13 da Lei Complementar nº 123/06.

O ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de documentação não é abrangido pelo Simples Nacional e constitui um outro montante de imposto a ser recolhido, além daquele apurado pelo contribuinte na forma desse regime (arts. 13, VII, § 1º, XIII, "f" da Lei

Complementar 123/06 e 4º, VII e 5º, X, "f" da Resolução CGSN 94/11).

PAT - 4011600501407

[...]

Outro ponto apresentado pela defesa, seria que pelo fato de ser optante do Simples Nacional para o período autuado, deveria ser aplicada a legislação da Lei Complementar n. 123/2006 e Resoluções CGSN números 94/2011 e 122/2015. E para que o fisco pudesse aplicar a presunção prevista no artigo 25, §§1º e 2º, da lei 11.651/9, somente seria possível se excluísse a empresa do referido regime.

Insta destacar que, o argumento apresentado pela Recorrente não tem amparo no artigo 34, da Lei Complementar n. 123/2006, a norma é clara ao dizer que se aplicam às empresas optantes do Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.

Ainda, em sentido contrário ao argumento apresentado pela Recorrente, encontra-se previsto no artigo 13, §1º, inciso XIII, “f”, da Lei Complementar n. 123/2006, que nas operações ou prestações desacobertadas de documentação fiscal, o ICMS devido deverá observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Aplica-se à empresa optante do Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional, artigo 34, da Lei Complementar n. 123/06.

PAT 4011600534593

[...]

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal; [...]

Neste diapasão, as omissões de receitas/saídas decorrentes de operações sem documentação fiscal, promovidas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a tributação do ICMS deve ser feita consoante regra expressamente prescrita no inciso XIII do §1º do art. 13 da LC n.º 123/2006.”

As omissões de receitas/saídas decorrentes de operações sem documentação fiscal, promovidas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, a tributação do ICMS deve ser feita consoante regra expressamente prescrita no inciso XIII do §1º do art. 13 da LC n.º 123/2006.

PAT 4011800922040

[...]

Ratio decidendi idêntica ao PAT 4011600534593

Ver PAT 4011600534593

PAT 4011503452790

[...]

Quanto ao mérito, alega o sujeito passivo que a acusação seria a apreensão de documentos e não mercadorias sem documentos, apontando que não reconheceria a veracidade dos valores constantes dos documentos e que não saberia se os valores “anotados em papel encontrados pelo fisco” seriam “realmente decorrente de vendas de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais”.

[...]

Aduziu, além disso, que teria sido adotado procedimento equivocado, por ser o contribuinte optante do Simples Nacional, motivo que invocaria a aplicação das regras constantes da Lei Complementar nº 123/06 e seus anexos.

[...]

Nesse ponto, não cabe razão ao recurso do sujeito passivo, isso porque consoante previsão expressa do art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “e” e “f”, da LC nº 123/06, toda e qualquer operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, praticada por empresa optante pelo regime do Simples Nacional, deve ser tributada pela legislação aplicável às pessoas jurídicas enquadradas no regime normal de tributação, ou seja a legislação tributária estadual.

Desta feita, a omissão de receitas/saídas, ocasionada pela falta de emissão de documento fiscal por empresas optantes pelo Simples Nacional, configura situação excluída da tributação na forma do Simples Nacional, sujeita, portanto, à regra geral de tributação estadual.

A omissão de receitas/saídas, ocasionada pela falta de emissão de documento fiscal por empresas optantes pelo Simples Nacional, configura situação excluída da tributação na forma do Simples Nacional, sujeita, portanto, à regra geral de tributação estadual.

PAT 4011502201310

[...]

Sujeito passivo também alegou, em sustentação oral, que a empresa, na época da ocorrência dos fatos geradores, estava enquadrada no regime tributário do Simples Nacional e, por conta disso, deveria ter sido aplicada a alíquota deste regime e não a alíquota do regime normal de tributação.

Mas não procede o argumento do sujeito passivo, já que o presente caso é de constatação de omissão de receita decorrente de saídas de mercadorias em operações desacobertadas de documentação fiscal. Neste caso aplica-se ao sujeito passivo a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas, ou seja, fora do regime de substituição tributária, conforme preceitua o artigo 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

[...]

Ratifica esse entendimento o Parecer Normativo nº 012/17-SER. Somente seria caso de aplicação da alíquota do regime do Simples Nacional se a omissão de saída fosse decorrente de documento fiscal regularmente emitido e não registrado, que não foi o caso em questão.

O presente caso é de constatação de omissão de receita decorrente de saídas de mercadorias em operações desacobertadas de documentação fiscal. Neste caso aplica-se ao sujeito passivo a legislação aplicável as demais pessoas jurídicas, ou seja, fora do regime de substituição tributária, conforme preceitua o artigo 13, §1º, inciso XIII da Lei Complementar nº 123/06.

Pelo exposto, considero que o enunciado da súmula se apresenta adequado, oportuno e representa, efetivamente, a jurisprudência consolidada desse Egrégio Conselho Administrativo Tributário e, entendo que são pertinentes as alterações textuais sugeridas na sessão ocorrida no dia 30.08.2021, que ora reproduzo:

Ao final, manifesto-me pela aprovação do verbete acima transcrito.

É COMO VOTO.

Sala das sessões do Conselho Administrativo Tributário, em 30 de agosto de 2021.

Virgínia Pereira de Menezes Santos

RELATORA

Lidilone Polizeli Bento

PRESIDENTE