ACÓRDÃO DO CONSUP N.º 01666/21

Processo n.º 202100004101200

Apreciação de Proposta de Súmula n.º 003/21

Interessado: CONSELHO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - CAT

Autor da Proposição: Conselheiro Fábio Eduardo Bezerra Lemos e Carvalho

Relatora: Conselheira Nislene Alves Borges

Representante Fazendário: Dr. Victor Augusto de Faria Morato

SÚMULA nº 008: A empresa de telefonia tem direito ao crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado no documento fiscal de aquisição de energia elétrica que, considerada insumo essencial para a prestação do serviço de telecomunicação, é transformada pelo adquirente em impulsos eletromagnéticos (art. 6º, § 5º, da Lei n.º 16.469/09 e Recurso Especial n.º 1.201.635/MG).

ACÓRDÃO - O Conselho Administrativo Tributário, integrado pela totalidade dos Conselheiros Efetivos, decidiu por unanimidade de votos, aprovar a Súmula nº 008 nos seguintes termos: "A empresa de telefonia tem direito ao crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado no documento fiscal de aquisição de energia elétrica que, considerada insumo essencial para a prestação do serviço de telecomunicação, é transformada pelo adquirente em impulsos eletromagnéticos (art. 6º, § 5º, da Lei n.º 16.469/09 e Recurso Especial n.º 1.201.635/MG)". Participaram da decisão os Conselheiros Nislene Alves Borges, José Eduardo Firmino Mauro, Virgínia Pereira de Menezes Santos, Samuel Albernaz, Fábio Eduardo Bezerra Lemos e Carvalho, Paulo Henrique Caiado Canedo, Rafael Bosco Ferreira Melo, Cláudio Henrique de Oliveira André Luiz Cançado Thomé, Adonídio Neto Vieira Júnior, Andrea Aurora Guedes Vecci, Gláucia Félix Bastos Cruzeiro, Valdir Mendonça Alves, Ricardo Batista Dutra, Emircesar Guimarães Baiocchi, Valéria Cristina Batista Fonseca, Simon Riemann Costa e Silva, Adriane do Carmo Miranda Moura, José Pereira D'Abadia, Cícero Rodrigues da Silva e Rickardo de Souza Santos Mariano.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de proposta de enunciado de súmula encaminhada pelo Conselheiro Fábio Eduardo Bezerra Lemos e Carvalho, por meio do Memorando nº 04/2021/CONSUP-CAT, em conformidade com o disposto no artigo 22 da lei nº 16.469/09, contendo o seguinte texto sugestivo de verbete:

A empresa de telefonia tem direito ao crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado no documento fiscal de aquisição de energia elétrica que, considerada insumo essencial para a prestação do serviço de telecomunicação, é transformada pelo adquirente em impulsos eletromagnéticos (art. 6º, § 5º, da Lei n.º 16.469/09 e Recurso Especial n.º 1.201.635/MG).

O Objetivo da súmula proposta é consolidar o entendimento em decisões reiteradas e uniformes do Conselho Superior deste Conselho Administrativo Tributário, no sentido de ter reconhecido o direito de as empresas prestadoras de serviço de comunicação de escriturar o crédito relativo à aquisição de energia elétrica, quando utilizada como insumo na atividade equiparada à industrialização, tornando-se obrigatória sua observância nas decisões subsequentes.

O Conselheiro proponente da ementa de súmula aduz que as decisões reiteradas do Conselho Superior ocorreram em consequência da fixação do TEMA 541 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do REsp 1.201.635/MG sob o rito de recursos repetitivos, tendo em vista que o Tribunal entendeu que a atividade das empresas de telecomunicação constitui processo de industrialização e a energia elétrica constitui insumo essencial à prestação do serviço, conforme a seguinte ementa:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (CPC, ART. 543-C). ICMS. ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, "B", DA LC 87/96. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. ART. 1º DO DECRETO 640/62. VALIDADE E COMPATIBILIDADE COM O ORDENAMENTO ATUAL. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO: RESP 842.270/RS.

1. A disposição prevista no art. 1º do Decreto 640/62, equiparando os serviços de telecomunicações à indústria básica, para todos os efeitos legais, é válida e compatível com a legislação superveniente e atual, continuando em vigor, já que não houve revogação formal do aludido decreto.

2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 842.270/RS, firmou compreensão no sentido de que o ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços. Inteligência dos arts. 33, II, b, da Lei Complementar 87/96, e 1o do Decreto 640/62.

3. Ademais, em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade de telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade.

4. O princípio da não-cumulatividade comporta três núcleos distintos de incidência: (I) circulação de mercadorias; (II) prestação de serviços de transporte; e (III) serviços de comunicação.

5. "O art. 33, II, da LC 87/96 precisa ser interpretado conforme a Constituição, de modo a permitir que a não cumulatividade alcance os três núcleos de incidência do ICMS previstos no Texto Constitucional, sem restringi-la à circulação de mercadorias, sem dúvida a vertente central, mas não única hipótese de incidência do imposto" (REsp 842.270/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 26/06/2012).

6. Recurso especial a que se dá provimento. Acórdão submetido ao rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.

Em cumprimento às regras para aprovação de súmulas, estabelecidas na Subseção VIII da lei processual, o proponente apresentou 06 (seis) decisões do Conselho Superior deste Conselho Administrativo, conforme citadas abaixo:

1. Acórdão nº 205/21 da Segunda Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011402888500, julgado em 04/11/2020, cujo voto foi da autoria do Conselheiro Denilson Alves Evangelista.

EMENTA:

[...]

O Superior Tribunal de Justiça, em rito de recursos repetitivos, reconheceu o direito ao aproveitamento dos créditos relativos às aquisições de energia elétrica utilizada nos serviços de telecomunicação por equiparação desses serviços a um processo industrial (REsp 1.201.635/MG).

2. Acórdão nº 379/21 da Primeira Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011304840448, julgado em 08/12/2020, cujo voto foi da autoria do Conselheiro Cícero Rodrigues da Silva.

EMENTA:

[...]

1. nos termos do § 5º [do art. 6º] da Lei nº 16.469/09, nos julgamentos no âmbito desse conselho, pode ser adotada a jurisprudência dos tribunais superiores, quando proferidas em sede de Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, ou de Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, sempre que constatada a sua adequação e pertinência, como no processo sob análise;

2. conforme jurisprudência consolidada no âmbito do Poder Judiciário, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação têm direito aos créditos do ICMS incidentes na aquisição de energia elétrica, considerada insumo essencial no exercício da sua atividade econômica. Improcedente a acusação fiscal sob análise.

3. Acórdão nº 493/21 da Primeira Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011400553675, julgado em 08/12/2020, cujo voto foi da autoria do Conselheiro Mário de Oliveira Andrade.

EMENTA:

[...]

Adota-se nos julgamentos administrativos do Conselho Administrativo Tributário a jurisprudência dos Tribunais Superiores, quando proferidas em sede de Recurso Repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, sempre que constatada a sua adequação e pertinência com o caso concreto (§ 5º, artigo 6º da Lei 16.469/2009). Assim, para a presente lide, adota-se a decisão do Tema 541 do STJ, sobre a legitimidade da apropriação do crédito de energia elétrica consumida na prestação de serviços de telecomunicações e considera-se improcedente o lançamento com fundamento na assertiva de que o creditamento do ICMS relativo à aquisição de energia elétrica foi indevido.

4. Acórdão nº 764/21 da Primeira Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011403724519, julgado em 08/12/2020, cujo voto foi da autoria do Conselheiro Paulo Diniz.

EMENTA:

[...]

As prestadoras de serviços de telecomunicação, ao utilizarem energia elétrica como insumo essencial para desenvolvimento de suas atividades, equiparam-se a estabelecimentos industriais, equiparação ocorrida por força de lei e de acordo com julgado do STJ submetido ao rito dos recursos repetitivos, sendo então permitido o crédito do ICMS referente à entrada de energia elétrica quando consumida no processo de industrialização

5. Acórdão nº 618/21 da Primeira Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011501044415, julgado em 29/03/2021, cujo voto foi da autoria do Conselheiro David Fernandes de Carvalho.

EMENTA:

[...]

A empresa prestadora de serviço de telecomunicação tem direito ao crédito de ICMS relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento para ser consumida na prestação do serviço de telecomunicação (Resp 1.201.635-MG - recurso sob o rito repetitivo do STJ).

6. Acórdão nº 634/21 da Segunda Câmara do Conselho Superior, lavrado no Processo Administrativo Tributário - PAT - nº 4011401257484, julgado em 29/03/2021, cujo voto foi da autoria do Conselheiro José Eduardo Firmino Mauro, com voto em separado do Conselheiro Denilson Alves Evangelista.

EMENTA:

[...]

Aproveitamento indevido de crédito de energia elétrica na prestação de serviço de comunicação - Insumo. Improcede o auto de infração. Decisão unânime.

As repetitivas sentenças transitadas em julgado do Superior Tribunal de Justiça corroboram para a confirmação da decisão cameral que considerou improcedente o auto de infração, a qual ratifico nesse julgamento proferido pelo Conselho Superior do Conselho Administrativo Tributário.

Referida proposta foi recebida pela Gerência da Secretaria Geral deste conselho, que a encaminhou ao Presidente do CAT que, nos termos regimentais, determinou realização de sorteio do relator da proposta de súmula e ainda, que fosse pautada para julgamento, em sessão específica, no dia 15/10/2021, encaminhando em seguida os autos para a Assessoria de Representação Fazendária, para apresentação de parecer, no prazo estabelecido em regimento.

A Assessoria de Representação Fazendária, nos termos do que dispõe o art. 10-A, § 2º, inciso III do Decreto 6.930/09, apresentou manifestação favorável, contendo arrazoado que vem aquiescer à proposta de súmula, e enfatiza:

"É lição reconhecida pela doutrina processualista que a proposta de súmula não tem por escopo criar algo, mas tão-somente reproduzir um posicionamento reiteradamente expresso pelo órgão julgador, por meio de decisões em um mesmo sentido. Sua finalidade é justamente simplificar a tramitação processual e uniformizar a jurisprudência, permitindo atender ao cidadão-contribuinte com uma única resposta institucional, quanto a determinada matéria de direito.

...............................................................................................................

Nos presentes autos, os julgamentos mencionados no corpo do Memorando nº 04/2021-CAT vêm ao encontro do explicitado alhures, de forma que os acórdãos apresentados como pressuposto à aprovação da súmula confluem para o objeto de seu enunciado.

Ressalte-se, entretanto, que o crédito de ICMS referente à energia utilizada em atividades marginais à prestação do serviço propriamente dito - a exemplo das Centrais de Atendimento (Call Center), escritórios, lojas de varejo - não pode ser utilizado. Essa constitui condição requerida ao cumprimento da não-cumulatividade imposta ao ICMS.

...............................................................................................................

Portanto, o precedente judicial e a súmula a, eventualmente, ser aprovada por esse Conselho, não podem ser utilizados para situações outras que não a de aproveitamento de crédito de energia para empresas de telecomunicação, nas situações diretamente relacionadas com o "processo de industrialização". Identicamente, os demais mandamentos aplicáveis à indústria - uma vez que não contemplados no precedente, como benefícios fiscais - não são extensíveis às telecomunicações. De igual forma, não seria possível a utilização da analogia ou interpretação analógica para os fins de se estender o objeto conferido pelas decisões do STJ a outros ramos de atividade econômica."

Concluindo em seguida:

"Dessa forma, e sob os fundamentos acima alinhavados, nos termos do art. 10-A, §2º, III do Decreto nº 6930/09, essa Assessoria se mostra favorável à edição da súmula, nos exatos termos propostos no memorando nº 04/2021-CAT, que instrui a inicial."

É o relatório.

V O T O

Preliminarmente, cumpre destacar quanto às regras relativas à aprovação de súmulas no CAT.

A subseção VIII da lei processual nº 16.469/09 dispõe sobre aprovação, revisão e cancelamento de súmulas do CAT.

Dispõe que, uma vez aprovadas, essas terão caráter de observância obrigatória no âmbito dos órgãos de julgamento do CAT, e ainda que serão consubstanciadas em súmulas somente as decisões reiteradas e uniformes do Conselho Superior. Estabelece que, para serem consideradas reiteradas as decisões, a matéria contida deve ter sido submetida ao Conselho Superior por 05 (cinco) ou mais vezes.

Então o que se analisa na presente proposta é a adequação da ementa de súmula apresentada com as decisões proferidas em sede do Conselho Superior, apontadas como decisões reiteradas e uniformes.

Em análise à proposta apresentada, identifica-se que esta cumpre todos os requisitos formais determinados em lei. O proponente apresenta 06 (seis) acórdãos precedentes, peças decisórias dos julgamentos realizados no Conselho Superior.

Os julgamentos trazidos como precedentes de decisões reiteradas e uniformes, vêm ao encontro do objeto de seu enunciado, conforme tabelas com as sínteses inseridas na proposta, que abaixo transcrevo:

Acórdão	Circunstâncias fático-jurídicas do caso
205/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir o pagamento do ICMS em razão da escrituração indevida de crédito do ICMS de entrada de energia elétrica, sem amparo na legislação estadual. A empresa, na qualidade de prestadora de serviços de comunicação, lançou os valores indevidos no Livro de Registro de Apuração do ICMS, nos meses de janeiro a dezembro de 2011, sobre o CFOP 1.255. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, II e 64, da Lei n.º 11.651/91 c/c art. 2º da Lei 13.772/00 e art. 522, II, do Decreto 4.8597. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE com redação da Lei 17.917/2012. Foi realizada diligência para verificar se havia crédito autuado correspondente a energia elétrica utilizada em atividade distinta da industrialização, como por exemplo, nas Centrais de Atendimento (Call Center), escritórios, lojas de varejo, etc.; bem como para verificar se há a necessidade da aplicação do disposto no artigo 61 do CTE. A resposta foi assim sintetizada: a energia consumida corresponde a estabelecimentos com endereços distintos; verificou-se que, para efeito de creditamento, a empresa levou em consideração notas fiscais emitidas para o CNPJ da matriz; não foi possível para a fiscalização identificar em cada uma das diversas unidades consumidoras se o uso foi na "industrialização" e; não há necessidade de estorno de crédito pelo sujeito passivo, posto que não se observou a existência de saldo credor remanescente no período auditado.
379/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir pagamento de ICMS em razão da escrituração indevida de crédito de ICMS relativamente a aquisição de energia elétrica utilizada no seu estabelecimento comercial, nos meses de janeiro a dezembro de 2009. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, II e 64, da Lei n.º 11.651/91 c/c art. 2º, inciso I, da Lei 13.772/00 e art. 522, II, do Decreto 4.8597. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE com redação da Lei 17.917/2012. Foi realizada diligência para verificar se havia crédito autuado correspondente a energia elétrica utilizada em atividade distinta da industrialização, como por exemplo, nas Centrais de Atendimento (Call Center), escritórios, lojas de varejo, etc.; bem como para verificar se há a necessidade da aplicação do disposto no artigo 61 do CTE. A resposta foi assim sintetizada: a energia consumida corresponde a estabelecimentos com endereços distintos; verificou-se que, para efeito de creditamento, a empresa levou em consideração notas fiscais emitidas para o CNPJ da matriz; não foi possível para a fiscalização identificar em cada uma das diversas unidades consumidoras se o uso foi na "industrialização.
493/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir o pagamento de ICMS em razão do aproveitamento indevido de crédito de ICMS de entrada de energia elétrica, no período de janeiro a dezembro de 2010. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, II e 64, da Lei n.º 11.651/91 c/c art. 2º da Lei 13.772/00 e art. 522, II, do Decreto 4.8597. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE com redação da Lei 17.917/2012.
764/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir pagamento de ICMS, em razão do aproveitamento indevido de crédito do ICMS de entrada de energia elétrica, no ano de 2011, sem amparo na legislação estadual. A Empresa lançou no livro de Registro de Apuração do ICMS e na Escrituração Fiscal Digital - EFD, de janeiro a dezembro de 2011, sob o CFOP 1255. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, II e 64, da Lei n.º 11.651/91 c/c art. 2º da Lei 13.772/00 e art. 522, II, do Decreto 4.8597. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE com redação da Lei 17.917/2012.
618/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir o recolhimento do ICMS, em razão da escrituração indevida de crédito de ICMS relativamente à energia elétrica, sem amparo a legislação estadual. A empresa lançou os valores indevidos no Livro Registro de Apuração do ICMS, nos meses de janeiro a dezembro de 2012, sob o CFOP 1255. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, inciso II e 64 da Lei nº 11.651/91CTE, c/com o art. 522, inciso II do Decreto nº 4.852/97. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE com redação da Lei 17.917/2012. Foi realizada diligência para verificar se havia crédito autuado correspondente a energia elétrica utilizada em atividade distinta da industrialização, como por exemplo, nas Centrais de Atendimento (Call Center), escritórios, lojas de varejo, etc. A resposta foi assim sintetizada: a energia consumida corresponde a estabelecimentos com endereços distintos; verificou-se que, para efeito de creditamento, a empresa levou em consideração notas fiscais emitidas para o CNPJ da matriz; não foi possível para a fiscalização identificar em cada uma das diversas unidades consumidoras se o uso foi na "industrialização.
634/21	O estabelecimento prestador de serviço de comunicação foi acusado de omitir o recolhimento do ICMS, em razão de aproveitamento indevido de crédito de ICMS da entrada de energia elétrica, sem amparo a legislação estadual. O lançamento do crédito se fez no período de janeiro a dezembro de 2010, sob o CFOP 1255. Os dispositivos legais infringidos apontados foram os arts. 58, § 3º, inciso II e 64 da Lei nº 11.651/91CTE, c/com os arts. 2º da Lei nº 13.772/2000 e 522, inciso II do Decreto nº 4.852/97-RCTE. A penalidade aplicada foi a do art. 71, inciso IV, alínea "a" do CTE.

Sínteses das teses jurídicas que sustentaram as decisões paradigmas
O art. 33, inciso II, alínea "b", da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) só permite o creditamento do ICMS de energia elétrica quando ela for consumida no processo de industrialização. Sob a ótica da legislação tributária do Estado de Goiás, conclui-se que somente o contribuinte cadastrado no código de atividade de indústria tem direito à utilização do crédito relativamente à aquisição de energia elétrica consumida em seu estabelecimento. Contudo, do ponto de vista do direito material, esse entendimento encontra-se superado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - STJ pelo julgado no REsp n.º 1.201.635/MG.
O art. 32, inciso II, da Lei Complementar n° 104/2013, e o art. 6º, § 5º, da Lei n.º 16.469/09, permitem, no julgamento do CAT, a adoção da jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, proferida em sede Recurso Repetitivo, quando constatada a sua adequação e pertinência com o caso concreto.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.201.635/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, com base na definição expressa no art. 1º do Decreto Federal n.º 640/62, firmou o entendimento e consolidou a tese no Tema 541 do STJ, segundo a qual o estabelecimento de empresa prestadora de serviços de telecomunicação tem direito ao crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado no documento fiscal de aquisição de energia elétrica que é transformada em impulsos eletromagnéticos, considerada insumo essencial no exercício da atividade econômica própria do contribuinte, equiparada à industrialização.
Qualquer decisão proferida por tribunal administrativo contrária ao entendimento assentado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será, fatalmente, afastada por decisão judicial, sujeitando ainda o erário estadual ao ônus de sucumbência. Portanto, justifica a observância, pela administração pública, dos precedentes judiciais do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o respeito aos princípios da eficiência, da razoabilidade, da ponderação da relação benefícios versus prejuízos, da minoração da condenação em honorários, do alinhamento aos novos rumos tomados pela ordem jurídica brasileira, da desoneração da sociedade em relação aos custos envolvidos com a litigância do Estado, da segurança jurídica, da economia processual, da racionalidade da defesa dos interesses da Fazenda Pública, da eficiência e da proporcionalidade, da previsibilidade da ação estatal e da celeridade na entrega da prestação jurisdicional.

Pelo exposto, considero que o enunciado de súmula proposto se encontra adequado e perfeitamente harmônico com as decisões proferidas no Conselho Superior deste Egrégio Conselho Administrativo Tributário, conforme reproduzo:

"A empresa de telefonia tem direito ao crédito de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado no documento fiscal de aquisição de energia elétrica que, considerada insumo essencial para a prestação do serviço de telecomunicação, é transformada pelo adquirente em impulsos eletromagnéticos (art. 6º, § 5º, da Lei n.º 16.469/09 e Recurso Especial n.º 1.201.635/MG)."

Manifesto-me, assim, pela aprovação do verbete acima transcrito.

É como voto, acompanhada da unanimidade da totalidade dos membros do Conselho Superior deste Egrégio Conselho Administrativo Tributário.

Sala das sessões do Conselho Superior, em 15 de outubro de 2021.

NISLENE ALVES BORGES

Relatora

WASHINGTON LUIS FREIRE DE OLIVEIRA

Presidente do CAT